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特别提示：凡本号注明“来源”或“转自”的作品均转载自媒体，版权归原作者及原出处所有。所分享内容为作者个人观点，仅供读者学习参考，不代表本号观点 作者：唐青林 张德荣 李晓宇 (北京云亭律师事务所) 阅读提示：在劳务分包关系中，劳务承包方通常仅承担劳务，并计取人工费，即包工不包料，俗称“清包”或“包清工”。但如果在劳务分包合同中，约定由劳务承包方负责提供辅料，是否会影响合同性质的认定呢？本文通过一个案例揭示最高院对此的认定。 裁判要旨 在工程劳务分包合同中，约定由劳务承包方提供辅料、周转设施料、小型机具的，不影响工程劳务分包合同的性质，约定有效。 案情简介 一、2010年11月，达远公司与满平公司签订工程劳务分包合同。双方约定由满平公司包人工、周转设施料、辅料以及机具；承包范围为主体结构劳务作业，毛墙毛地。 二、2012年2月，涉案工程尚未完工，但满平公司因案外事由，被城建局清退出当地建筑市场。达远公司因故通知满平公司解除合同。 三、满平公司同意解除合同，但双方未能就已完工部分的结算达成一致，遂诉至法院。一审法院认为，达远公司仅提供主材，而人员、器材、进度等均受满平公司的支配，双方合同实为专业工程分包合同，并因满平公司缺乏相应资质无效。 四、满平公司不服一审判决，提起上诉。二审法院认为，满平公司的承包形式为包工及包少量周转设施料，仍属于劳务分包，合同合法有效，一审认定有误，予以纠正。 五、后最高院提审该案，认为达远公司与满平公司属于劳务分包关系，涉案劳务分包合同系当事人真实意思表示，合法有效，二审法院认定无误。 裁判观点 本案争议的焦点是，在工程劳务分包时，可否约定由劳务承包方提供辅料？最高院认为这样的约定合法有效，主要有以下两点理由： 一、劳务承包不同于专业承包，通常仅提供劳务 分包分为专业工程分包和劳务分包：专业工程分包指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料；劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，表现形式为包工不包料，俗称“清包工”。 二、可以约定由劳务承包人提供小型机具和辅料 在工程劳务分包合同中，可以约定由劳务承包人提供小型机具以及辅料，合同性质补发神改变。但是如果在合同中约定，由劳务承包人负责提供主料、大型机械、设备采购等内容的，合同性质不再属于工程劳务分包合同。 展开全文
实务经验总结 北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。 在签订工程劳务分包合同时，应尽量避免由劳务承包人负责物料、机具。在本文案例中，书房约定由劳务承包人承担辅料、周转设施材料等内容，于是一审法院认为合同性质已经不再是劳务分包合同，而是专业分包合同。虽然二审与最高院纠正了这种认定，并认为可以由承包人提供小型机具和辅料，但在实际工程中难以把握其界限。因此为了防止合同性质发生该表导致的预期外损失，应当尽量避免由劳务承包人负责除劳务外的事项。 相关法律法规 《中华人民共和国合同法》 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。 《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》 4. 劳务分包合同的效力如何认定? 同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效： (1)劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准; (2)分包作业的范围是建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线); (3)承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。 合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。 4. 劳务分包合同的效力如何认定? 同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效： (1)劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准; (2)分包作业的范围是建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线); (3)承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。 合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。 《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》 4．如何认定违法分包？ 违法分包是指建筑施工企业承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他企业或个人施工的行为。 存在下列情形之一的，一般可以认定为违法分包： （一）建筑施工企业将工程分包给个人的； （二）建筑施工企业将工程分包给不具备相应资质的企业的： （三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，建筑施工企业将其承包的部分工程交由其他企业施工的； （四）施工总承包企业将除钢结构工程以外的房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他企业的； 4．如何认定违法分包？ 违法分包是指建筑施工企业承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他企业或个人施工的行为。 存在下列情形之一的，一般可以认定为违法分包： （一）建筑施工企业将工程分包给个人的； （二）建筑施工企业将工程分包给不具备相应资质的企业的： （三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，建筑施工企业将其承包的部分工程交由其他企业施工的； （四）施工总承包企业将除钢结构工程以外的房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他企业的； （五）专业分包企业将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的； （六）劳务分包企业除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的； （七）法律、行政法规规定的其他违法分包情形。 （五）专业分包企业将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的； （六）劳务分包企业除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的； （七）法律、行政法规规定的其他违法分包情形。 法院判决 以下是二审法院以及最高法院在判决书中对如何认定分包合同性质部分的详细论述： 分包分为专业工程分包和劳务分包，专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动。劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务输出承包企业即劳务作业承包人完成的活动。专业工程分包指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料；劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，表现形式为包工不包料，俗称“清包工”。 依据满平公司提交的《建筑企业资质证书》，其具备建筑行业劳务施工的资质。双方订立的《主体结构劳务合同》约定，远达公司将案涉工程劳务发包给满平公司施工，满平公司承包形式为包人工及少量的周转设施料等，故双方所订立的合同属建设工程劳务分包合同，合同内容不违反法律禁止性规定，该合同是双方当事人真实意思表示，应认定为合法有效。一审将案涉合同认定为专业分包合同，并以满平公司不具备相应资质承揽工程违反法律禁止性规定为由认定合同无效不当。 本院再审认为，2010年11月1日，远达公司与满平公司签订《主体结构劳务合同》，涉案工程的主材由远达公司提供，满平公司实行包人工、周转设施料、辅料、机具方式，系双方当事人真实意思表示，合同不违反法律禁止性规定，合法有效。 案件来源 最高人民法院，石嘴山市远达建筑有限公司、西安满平建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷再审民事判决书【（2018）最高法民再333号】 延伸阅读 一、名为劳务合同，但约定由劳务承包人承担材料、管理、税费等项目的，实为施工合同 案例一：最高人民法院，江苏大汉建设实业有限责任公司、国投伊犁能源开发有限责任公司、江苏大汉建设实业有限责任公司国投伊犁热电2Ｘ330ＭＷ工程厂前区项目部与刘军建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书【（2015）民申字第379号】认为： 本院认为，关于案涉合同法律效力问题。 《工程劳务承建合同书》约定及刘军实际施工完成的工程，包括综合楼、培训楼、食堂、换热站、警卫室的建安工程施工和其他部分劳务工程，二审判决认定该合同性质为建设工程施工合同并无不当。在刘军没有依法取得相应建设工程施工资质和劳务分包资质的情况下，二审判决认定上述合同无效正确。刘军以该合同未违反法律、行政法规的强制性规定为由，认为合同合法有效的申请再审理由不能成立。 二、名为分包，实为转包的合同无效 案例二：最高人民法院，江苏南通三建集团有限公司与山东省青岛建设集团公司等转包合同纠纷上诉案【(2007)民一终字第33号，《人民司法·案例》 2008年第2期】认为： 001公司与南通三建签订的建设工程劳务施工合同属于转包合同，因违反法律的强制性规定而无效。 弘信公司与建设集团签订的建设工程合同，001公司与建设集团签订的建设工程劳务施工合同，两份合同在承包范围、工期、质量标准、承发包双方权利义务、违约责任、不可抗力等诸多方面的约定内容基本相同，只是合同价款由1.2亿元调整为4000万元。建设部2003年11月8日发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条第三款规定：“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。”国务院行政法规《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”依据上述规定， 本案中001公司与南通三建签订建设工程劳务施工合同的行为并不是将其母公司建设集团承包的讼争工程中的劳务作业部分分包给南通三建，而是将承包的全部工程转包给南通三建，从中牟取暴利。合同法第二百七十二条第二款、第三款中规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”建筑法第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条第一款规定中：“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”国务院行政法规《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程。” 依据上述法律法规规定，建设集团与南通三建签订的建设工程劳务施工合同的性质为转包合同而非劳务分包合同，依据合同法第五十二条第（五）项规定，因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。建设集团转包工程应对合同无效承担主要责任，南通三建作为专业施工企业，应当知道工程转包属违法行为而与建设集团签订施工合同，亦应当对合同无效承担部分过错责任。 案例三：最高人民法院，重庆皇华建设（集团）有限公司、重庆市万州区清江建筑工程有限公司等与建设工程分包合同纠纷再审民事判决书【（2014）民提字第80号】认为： 关于案涉合同的效力问题。对比皇华公司与水电八局签订的《施工分包协议书》及皇华公司与清江公司签订的《劳务分包协议书》的内容可知，两份协议书在工程内容、工程承包范围上是相同的。 《劳务分包协议书》约定的工程单价包括劳务、材料、机械、质检（自检）、安装、缺陷修复、管理、税费、利润等费用。该约定与《施工分包协议书》的约定也是一致的。因此，案涉合同所涉交易的实质是，皇华公司将其承包的合同再次分包给清江公司。该合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，应认定为无效合同。皇华公司以清江公司仅限于劳务作业、工程主料由业主统一采购和供应、皇华公司提供了工程施工的大型设备以及承担了工程的管理、计量、协调等工作，案涉合同属于劳务分包合同进而有效的观点不能成立。原审判决对此认定正确，予以维持。 返回搜狐，查看更多 (责任编辑：) |