《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（下称“《征求意见稿》”）有哪些突破规定，麦克人才哪些对用工产生巨大影响？笔者对一些重要条款作一些个人的解读。

第五条 【特殊劳动报酬的仲裁时效】劳动者主张用人单位支付未休年休假工资报酬、加班费的仲裁时效适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定的，人民法院应予支持。

解读：将未休年休假工资报酬定性为劳动报酬，这一点极具争议。但结合国家大力提倡鼓励企业放年休假的角度来分析有可取之处，毕竟从司法实践的数据中可以看出，这部分福利实质上在劳动争议层面上已属于劳动者必争的一部分费用，相当于从法律的层面国家向劳动者发放工资。从学理上占不住脚，但后期变更的可能性并不大。

适用特殊时效后，用人单位再也无法以两年或三年进行抗辩了，统一规定为一年，但工资支付台账义务依然存在（两年或三年），劳动者主张的，用人单位仍负有举证义务。因此，两年内的这部分费用没有安排的用人单位还是逃不掉。影响最终结果的可能性很小，除非用人单位自己作死……那么劳动者在职期间未休的年休假都得支付了。

因此，正式出台的可能性很高。

第六条【达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者的权益保护】达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者为用人单位提供劳动，劳动者请求参照适用劳动法律法规处理劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护以及工伤保险待遇等争议的，人民法院应予支持。

解读：这一条在实践中充满了争议，即退休到底是按照年龄退休还是实质退休，现在终于明确，并与2023.12.4颁布的《民法典合同编司法解释（一）》第十五条立法目的和精神相对应，也与《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》几个重点问题的理解与适用（刊登于《人民司法》（2021年第7期，作者：郑学林、刘敏、于蒙、危浪平，作者单位：最高人民法院）（下称“《新劳动争议司法解释（一）的解释》”）的观点保持一致并且作出了进一步的突破。

从社会层面上，这条解释与国家老龄化、银发就业政策相看齐，更好的保障高龄就业人群，尤其是那些之前为国家高速发展贡献了青春的农民工们。

但从实践层面上，对用人单位是不利的且不友好的。《新劳动争议司法解释（一）的解释》的作者表示，是否适用劳动合同法，需要区分是否存在用人单位原因不缴而导致不能享受退休待遇的情形。（可参考，《》）而这条规定干脆给高龄就业的劳动者赋予了极大的保护。劳动者满足存在事实劳动关系且未享受退休待遇的就可以请求法院要求享受劳动关系的待遇。

换而言之，一旦该条司法解释生效，那么今后中小微企业在招用高龄就业或留用续聘劳动者时不仅要看身份证还要看退休证，两者缺一不可，否则就有支付巨额学费的风险。

正式文有稍作调整的可能性。

第十三条【未订立书面劳动合同第二倍工资的计算方式】用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者的第二倍工资按月计算。不满一个月的，按该月计薪日计算。

解读：这个解释的出台把一些地方按月计算工资差额的裁判规则一棒子锤死了。那样做是不对的，不符合实际情况。但这样一来实践中可能会出现一个问题：月计薪日标准该如何确定？

实践中很多劳动者的二倍工资差额中包含基础工资、提成、绩效奖金，倘若按月计薪日计算，这里的“月”是指前十二个月的平均工资还是现有证据的月工资？新的争议又出现了。倘若按后者，劳动者稍有不慎……笔者就不多说了。

第十四条【不予支付未订立书面劳动合同第二倍工资情形】因下列情形未订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同第二倍工资的，人民法院不予支持:

（一）因不可抗力导致未订立的；

（二）因劳动者自身原因未订立的；

（三）因存在劳动合同法第四十五条、劳动合同法实施条例第十七条、工会法第十九条规定的情形，在劳动合同期满续延期内未订立的；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

解读：这一条在疫情后的司法实践中形成了基本共识，用人单位对未订立书面劳动合同不存在恶意和主观过错的情形，劳动者请求支付二倍工资差额不予支持。

第十七条【劳动合同的续订】符合下列情形之一，劳动者主张已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同的，人民法院应予支持：

（三）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，双方通过交替变换用人单位名称再次订立劳动合同，期限届满的；

解读：老司机要注意这条规定，倘若这条解释作扩大理解，实践中会出现巨大的变化，我们不妨拭目以待实践中是否会出现偏向于劳动者的情形，是否规定了寂寞要注意裁判规则的变化。

从学理上来分析，本条规定属于确认规则，但是否具有可诉性以及实践价值有争议。

正式文不排除有删除、调整的可能性。

第十九条【劳动者违反竞业限制约定应承担的责任】竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容应当与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项、具有的商业价值和形成的竞争优势相适应。劳动者违反竞业限制约定，用人单位按照约定依法要求劳动者返还违反竞业限制约定期间已经支付的经济补偿、支付违约金的，人民法院应予支持。

解读：重大突破性规定！竞业限制范围要相当。

明确了竞业限制的范围和地域的要件式审查，应受商业秘密与知识产权相关的保密事项、商业价值或知识产权和竞争优势的因素影响。这一点与最高院发布的第190号指导案例的观点基本一致并做了延伸。

换而言之，劳动者可以通过前述事项进行合理抗辩，人民法院作出的违约金、赔偿金额也可以依据这些因素予以确定。（由此可见，这句话蕴含了极大的价值，本文于此赘述。）老司机自行体会。

“商业秘密和与知识产权相关的保密事项”，这一点的表述不够严谨，可能会引起实践中新的争议，从而导致偏离该条司法解释出台的立法本意和目的。正式文修改的可能性极大。笔者据此会向最高院撰写专门意见，期待后续结果。

第二十条【用人单位单方调整工作岗位、工作地点的审查标准】劳动者因用人单位单方调整工作岗位、工作地点发生的劳动争议，用人单位对调整工作岗位、工作地点的合法性负举证证明责任。

劳动者主张调整工作岗位、工作地点违法， 有下列情形之一的 ，人民法院应予认定：

（一）不符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度规定的；

（二）非出于用人单位生产经营客观需要的；

（三）劳动者的工资及其他劳动条件存在不利变更且未提供必要协助或者补偿措施的；

（四）劳动者客观上不能胜任调整后的工作岗位的；

（五）存在歧视性、侮辱性等情形的；

（六）违反法律、行政法规等规定的。

用人单位违法调整工作岗位、工作地点，劳动者以用人单位不提供劳动条件为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿的，人民法院应予支持。

解读：笔者只划重点，难度一下子拔高了多少等级老司机自行体会。

正式文出台后，这条必然会大改，无需多说。

第二十三条【未依法缴纳社会保险费的责任】用人单位与劳动者有关不缴纳社会保险费的约定无效。

劳动者与用人单位约定不缴纳社会保险费，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由请求支付经济补偿的，人民法院应予支持。

用人单位补缴社会保险费后，请求劳动者返还已给付的社会保险补偿的，人民法院应予支持。

解读：约定不缴纳一直都无效，考虑到这个群体的巨大，倘若一刀切没有给用人单位一些回旋，将引发巨大的争议。按照此次司法解释的目的和背景可以理解为保护社保基金。

那么该如何保护中小微企业的生存，重新激发经济活力呢？即便出台，笔者认为司法实践中仍会大量作变通。按照疫情后的裁判规则趋势来分析，可能会审查用人单位是否存在过错，劳动者是否存在违反诚实信用，或提前通知用人单位的情形，才能进而获得补偿。部分地方可能提高用人单位的举证责任，当然也可能会存在「变相理解」这条规定的情形……

这条规定正式文可能会小变化。

第二十四条【劳动合同期满后继续用工责任】劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月的，人民法院可以视为双方以原条件续订劳动合同，用人单位应当与劳动者补订书面劳动合同。

符合订立无固定期限劳动合同的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。

用人单位解除劳动合同，劳动者请求用人单位依法承受解除劳动合同法律后果的，人民法院应予支持。

解读：这一点争议笔者曾强调过，（具体可参考《》）且与《新劳动争议司法解释（一）的解释》的观点保持一致，现在终于厘清了。

换而言之，倘若劳动者满足签订无固定期限劳动合同的情形，用人单位不打算续签，一定要记得提前通知终止劳动合同、做好安排，否则到期后继续用工妥妥的就成违法终止了，而且有些地方裁判规则中用人单位第二次劳动合同到期后不享终止权……这样一来，老司机回头再看《征求意见稿》第十七条规定就能明白其单独设立的意义了。

第二十五条【仲裁或者诉讼期间的工资】用人单位作出解除、终止劳动合同决定被确认违法且劳动合同可以继续履行，劳动者请求用人单位支付上述决定作出后至仲裁或者诉讼期间工资的，用人单位应当按劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

人民法院可以根据劳动者怠于申请仲裁及提起诉讼、劳动者在争议期间向其他用人单位提供劳动等因素综合确定用人单位、劳动者的过错程度。

解读：这条规定出台后，老司机的一些套路就行不通了，实践中个别地方也存在类似的考量，案例不多。可以说给了用人单位一定的空间，但空间有多大……尚不可知，这些天裁判文书内网上线了。

第二十六条【特殊待遇问题】用人单位除向劳动者支付正常劳动报酬外，与劳动者约定服务期限并提供住房等特殊待遇，劳动者违反劳动合同约定提前解除劳动合同且不符合劳动合同法第三十八条规定情形时，用人单位请求劳动者折价补偿服务期限尚未履行部分应分摊费用或者赔偿造成的损失的，人民法院可以判令劳动者承担相应责任。

解读：又到了划重点时间，老司机们自行体会吧。

写在最后，《征求意见稿》的其他条文在文中没有涉及的，后续调整可能性不大，属于已基本在实践中已达成共识的内容。

对此各位网友怎么看？

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王之焰，执业律师，具有法律、工商管理双重背景。曾在上海市司法局以及上海市某区人民法院就职，从事审判工作六年以上，司法实践经验十年以上，具有深厚的法律理论功底、实务操作经验，在上海市律协发表过多篇专业文章，多次接受界面新闻、北京商报等权威媒体采访。处理劳动争议、执行案件以及办理法律援助案件、民商事执行案件1000+件.

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